律師為投標人維權的策略

怎樣幫助一個在評標時僅名列第三的投標人，最終成功中標呢？你或許會說：“那有何難？只要與招標人搞好關系，重新招標，直到中標為止唄”。的確，在我國的招投標實踐中，這樣的操作手法并不罕見。不過，如此大的動靜，絕非良策。那么，反敗為勝的良策何在？以下是我幫助一名投標者逆轉中標的經歷和心得。記述于此，供大家在處理同類案件時參考。
一、基本案情
        2005年底，博大公司參與了一個造價近兩億元的電廠脫硫島增容改造項目的招投標活動。綜合分析各方面的信息后，博大公司認為自己勝券在握。然而，評標結果卻令其大跌眼鏡——博大公司僅列第三名。博大公司大呼不公，立即交涉。它提出的理由有二：一是，第一名重慶某公司沒有按照招標文件的要求最大限度地利用現有設備和設施，而是完全推倒和拋棄了原有的設施和設備，計劃重建一座脫硫島，不符合對招標文件進行實質響應的法律要求；二是，第二名江蘇某公司采用的是即將過時的環保舊標準，而博大公司采用的卻是即將實施的新標準，雖然江蘇公司的造價低，但不符合環保法的要求。這兩點理由分別針對了第一名和第二名。若理由全部成立，則博大公司就可以成為中標人了。
        很遺憾，招標單位一條理由也沒接受。招標單位回復稱：1、招標文件只是要求盡量利用現有設備和設施，并沒有要求必須利用，故推倒重建的方案并未違反招標文件的實質性要求；2、推倒重建的造價更低，維護更經濟，招標單位選擇該方案完全符合評標標準；3、舊標準是招標文件所提出的要求，江蘇公司采用該標準是對招標文件最恰當的響應，且該舊標準為現行環保標準，采用該標準也符合環保法的規定。面對招標單位的回復，博大公司感覺自己已無力再繼續交涉，隧來我所尋求幫助。
        在此，我們首先要對博大公司所堅持的兩條理由是否成立進行分析，然后再確定維權的方向和方法。

二、我對能否逆轉取勝的法律分析
（一）究竟能否推倒重建吸收塔
       對此問題，招標文件的規定主要有：
1、本次招標的項目名稱中含有“增容改造”的文字；
2、第4-23頁規定：“改造后的吸收塔盡量能保證直徑不變，高度方向可以增加。如不能滿足，吸收塔直徑和高度均可改動”；
3、第4-24頁規定“盡量能采用現有噴淋層和噴嘴等設施”；
4、第5-1頁規定“設計方案應盡量最大限度使用、利用現有的設備和設施以及部件和材料作為基礎”。
        從上述內容中，能否得出推倒重建不符合招標文件要求的結論呢？這涉及到如何對上述條款進行解釋的問題。
        讓我們先看看“改造”的含義是否包括推倒重建。在漢語詞典中，“改造”的含義有二：一是在原有基礎上加以修改或變更，使其適合需要，如改造低產田；二是從根本上改變舊的、建立新的，使適應新的形勢和需要，如改造思想。應該說，從“改造”這個詞語本身，我們還無法得出第一名的設計方案違反了招標文件的結論。結合招標文件中的具體條款，“改造”的真實含義能否將推倒重建排除在外呢？
        從上面提到的招標文件第4-23、4-24和5-1頁的規定中，我們可以得出以下兩點結論：一是，設計方案應盡量利用現有的設施、設備；二是應首先考慮保留吸收塔的直徑不變，只有在不能滿足要求時，才能同時改動吸收塔的直徑和高度。因招標文件中只提出了處理效果的要求，而沒有對造價提出要求，故此處的“要求”，應理解為是對脫硫效果的要求。換言之，投標人不能以降低造價為目的而突破招標文件要求保留吸收塔直徑不變的規定。
        據博大公司介紹，在與招標單位的接觸中，招標單位一直表示是要保留吸收塔的，這也是為何四家中有三家的方案保留了吸收塔的原因；其實，博大公司的設計人員早就意識到了推倒重建更經濟，但囿于既有觀念，未敢造次；后來，當重慶公司的方案出現后，招標單位才意識到保留吸收塔并不明智，其出于經濟目的決定放棄原來的計劃。問題是，這樣一來，對另外的三家投標人就不公平了。
       根據上面的分析，我們認為，因吸收塔屬于脫硫工程的核心設施，重慶某公司推倒重建的方案不符合招標文件的要求，違反了我國《招標投標法》第27條 “投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應” 的規定。即使重慶某公司在設計過程中意識到了推倒重建更為經濟，也應通過澄清程序，讓參與投標的各方仍處于同等地位，而非投機取巧。
（二）究竟能否適用即將失效的舊環保標準
       原來，對于這樣的脫硫項目，國家制定了一個更嚴格的排放標準，該新標準即將實施。在四家投標人中，只有博大公司采用了最新的還沒有實施的環保標準，而包括江蘇公司在內的另三家都采用了舊的環保標準。排放標準不同，項目的造價自然會出現大的差異。遺憾的是，招標文件上要求達到的卻是舊標準！
        在回答為何不按招標文件的要求采用舊標準時，博大公司覺得很委屈。他們說，他們近期所承接的同類項目都已經采用新標準了，他們已經習慣于適用新標準了。這引起了我們的注意：為何別的項目都采用了新標準，而這個項目的招標人卻堅持要采用舊標準呢？
博大公司就此介紹說，這個新的二氧化硫排放標準再過四年就要生效了。
        就四年？到那時這項工程不是才剛剛竣工嗎？這不是意味著兩個億的脫硫改造項目，剛剛竣工就又得改造？順著這一線索推導下去，我感覺這里有文章可做。如果新標準確實會在四年后適用于這項工程，那么，這次招標從一開始就存在著重大瑕疵！完全是在浪費業主的錢財。
        為此，我們專門走訪了國家環境保護總局（現環境保護部）和國家質量監督檢驗檢疫總局。該新標準是這兩家單位于2003年12月23日發布的，全稱為《火電廠大氣污染物排放標準》。該標準雖然于2004年1月1日實施，但針對不同的情況，分別設定了三個不同的適用時段和標準。對于具體的項目是否應該在某一時段適用新的標準，把握起來確實有些困難。對于本項目適用新標準的時間，招標人自己認為是2015年。而我們所得到的權威答復是：該項目肯定應該自2010年1月1日起適用400mg/m3的二氧化硫排放新標準（招標文件要求達到的標準十分寬松，僅為1200mg/m3）！
        可見，業主除非采用博大公司的方案，都必將面臨建成后立即再改造的命運；雖然這樣做并不違法，但顯然不是投資人所真正愿意看到的。
        通過分析，我認為，只要方式得當，成功說服招標人重新招標還是很有希望的。而只要大家重新站在同一起跑線上，博大公司就有了翻盤的把握。

三、選擇恰當的維權策略并付諸實施
        經過認真的分析和調查，我們終于確定了維權策略。那就是，與項目的實際投資人聯系，明確告訴他們，只有采用博大公司的方案，才能真正省錢，真正符合環保要求。相信任何投資人見了這樣的告誡都是不會無動于衷的。
        事不宜遲！我僅用了一個晚上，一份數千字的《律師函》便出爐了。在這份《律師函》里，我首先分析了第一名的標書未對招標文件進行實質性響應的事實和法律依據。接著重點剖析了招標文件將脫硫效果設定為1200mg/m3的嚴重錯誤和其帶來的危害。最后，《律師函》表明了我方的立場并提出了解決糾紛的建議。
         在征得博大公司的同意后，我將這份《律師函》分別寄送到了業主單位、境外主要投資人、國資部門（該項目有部分國有投資）和招投標行政管理部門。

四、完美的結局
        一個月后，業主向博大公司發來了本次招投標作廢、項目重新招標的通知（招標條件也按我們的建議作了修改）。再后來，博大公司順利中標并承建了該項目。該項目已于2008年底完工。

五、案件帶給我們的啟示
        對于我方勝出的結果，我和博大公司一樣激動。激動之余，我沒有忘記與博大公司分享此案帶給我們的啟示：
        啟示一：在投標活動中萬萬不可輕視法律顧問的作用
        倘若博大公司在投標之初就咨詢我們的意見，并且做到與律師的工作全程對接，這起案件是完全可以避免的。
         啟示二：對招標文件中不合理、不清楚的內容應及時要求澄清
         實際上，是否可以推倒重建的問題之所以產生，根本原因在于招標文件的表達不夠準確，各方在招投標中又忽視了對該問題的澄清。那種想當然的做法，或投機取巧的做法都是不可取的。這次，重慶某公司險些因此成功，但這種做法絕非光明磊落，其后果也只能是雞飛蛋打。
         啟示三：應盡量將自己的訴求與業主的利益掛鉤
         應該說，本次糾紛能得以圓滿解決，主要得益于將自己的訴求與業主的利益掛鉤的策略。業主作為投資者，當然更關注投資回報，所以若能將自己的訴求與他們的利益聯系起來，比起純粹的法律之爭要有意義得多。